Indien deze mail onleesbaar is g

Deze nieuwsbrief wordt u kosteloos door EBP aangeboden om vakinhoudelijk op de hoogte te blijven van de ontwikkelingen op aanbestedingsgebied.

Wilt u de nieuwsbrief blijven ontvangen? Schrijf u dan hier in.

Op 19 februari jongstleden is de WIRA (Wet implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) in werking getreden;

De WIRA heeft tot doel ondernemers doeltreffende rechtsbeschermingsmiddelen te bieden die ingezet kunnen worden als er in strijd wordt gehandeld met de aanbestedingsregels;

Conform de huidige praktijk dient een termijn van ten minste 15 kalenderdagen tussen de voorlopige en definitieve gunning in acht te worden genomen, tenzij er maar één inschrijver is waaraan de opdracht is gegund;

Als de aanbestedende dienst verzaakt een gunningsbeslissing te motiveren gaat de (bezwaar) termijn van 15 kalenderdagen nog niet van start waardoor ondernemers buiten deze termijn succesvol bezwaar kunnen aantekenen bij de rechter;

Een vordering tot vernietiging van een gunningsbeslissing dient binnen een termijn van 30 kalenderdagen te geschieden in geval de opdracht conform de aankondigingsvoorschriften door de aanbestedende dienst is gepubliceerd.

In geval overheidsopdrachten niet zijn gepubliceerd conform de aankondigingsvoorschriften kan een ondernemer om vernietiging verzoeken binnen een termijn van 6 maanden nadat de overeenkomst is gesloten;

Bouwwerken die in economische en technisch zin samenhangen mogen niet opgesplitst worden in meerdere opdrachten om aan de aanbestedingsplicht te ontkomen;

Aanbestedende diensten mogen inschrijvingen niet ongeldig verklaren vanwege het niet bijvoegen van verklaringen als uit de aanbestedingsdocumenten niet duidelijk blijkt dat deze bijgevoegd moesten worden;

Op het toevoegen of verwijzen naar algemene voorwaarden van de inschrijver staat de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving;

In een afwijzingsbericht moet de aanbesteder de inschrijver(s) in kennis stellen van de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijver ten opzichte van de afgewezen inschrijving;

De verwijzing naar certificaten of keurmerken in de aanbestedingsdocumenten is alleen toegestaan als bepaalde producteigenschappen zich moeilijk laten omschrijven;

De verwijzing naar certificaten of keurmerken in de aanbestedingsdocumenten moet vergezeld aan met de woorden ‘of gelijkwaardig’ om uitsluiting van vergelijkbare oplossingen te voorkomen.

Op 19 februari jongstleden is de WIRA (Wet implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) in werking getreden. Hiermee wordt de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG geïmplementeerd die de oude rechtsbeschermingsrichtlijnen (Richtlijnen 89/665/EG en 92/13/EG) vervangt. De WIRA heeft tot doel ondernemers doeltreffende rechtsbeschermingsmiddelen te bieden die ingezet kunnen worden als een aanbestedende dienst in strijd handelt met de aanbestedingsregels. Met de inwerkingtreding van het WIRA wordt de rechtsbescherming verankert in een wettelijk kader dat tot nog toe niet voorhanden was.

De WIRA is van toepassing op overheidsopdrachten waarop het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) van toepassing is.

Het WIRA verplicht de aanbestedende dienst conform de huidige praktijk ten minste 15 kalenderdagen tussen de voorlopige en definitieve gunning in acht te nemen. Ook is in de WIRA neergelegd dat een aanbestedende dienst bij het in kennis stellen van een ondernemer van de gunningsbeslissing verplicht is een samenvattende beschrijving van de redenen van afwijzing te geven. Op basis hiervan kan een afgewezen ondernemer bepalen of hij bezwaar wil maken tegen de gunningsbeslissing bij de rechter. Als de aanbestedende dienst echter verzaakt een gunningsbeslissing te motiveren gaat de (bezwaar) termijn van 15 kalenderdagen nog niet van start waardoor ondernemers buiten deze termijn succesvol bezwaar kunnen aantekenen bij de rechter.

Als echter een voorafgaande bekendmaking van een opdracht niet vereist is hoeft deze termijn door de aanbestedende dienst niet in acht te worden genomen. Dit is het geval bij de toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. De minimale termijn hoeft ook niet in acht te worden genomen als er slechts sprake is van één inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund. Dit geldt ook voor opdrachten die in het kader van een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem worden geplaatst.

Ondernemers kunnen om vernietiging bij de rechter verzoeken van een overeenkomst dat door de aanbestedende dienst is gesloten op basis van de volgende gronden en omstandigheden:

In de WIRA is opgenomen dat bij vordering tot vernietiging van een overeenkomst de rechter kan besluiten een overeenkomst in stand te laten. Dit indien alle relevante aspecten in aanmerking zijn genomen en sprake is van dwingende redenen van algemeen belang. Als een rechter de overeenkomst in stand houdt kan ambtshalve of op verzoek van een belanghebbende de duur van de overeenkomst worden ingekort.

Deze zaak gaat over de bouw en exploitatie van een parkeergarage door de gemeente Ede welke niet door de gemeente is aanbesteed met als reden dat het toepasselijke Europese drempelbedrag voor werken niet is gehaald. Bij het bepalen van de opdrachtwaarde is de gemeente ervan uitgegaan dat de bouw van de parkeergarage, de inrichting van de parkeergarage en de inrichting van het parkeerterrein als afzonderlijke werken beschouwd moeten worden. Het begrip werk wordt in de aanbestedingswetgeving gedefinieerd als: “het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”. De vraag of de verschillende werken als één werk moeten worden aangemerkt, moet volgens het Hof van Justitie EG worden beantwoord op basis van de economische en technische functie van het product van de verrichte werken (vgl. HvJ EG 5 oktober 2000, C-16/98 (Vendée) en HvJ EG 18 oktober 2007, C-220/05 (Roanne)). Deze definitie strekt er toe te verzekeren dat opdrachten tot bouwwerken niet kunstmatig worden gesplitst, om aan de toepassing van de aanbestedingswetgeving te ontkomen. Van belang is dus het functionele geheel van het gebouw. De rechter is van oordeel dat in deze zaak kunstmatig is gesplitst. Omdat de verschillende parkeervoorzieningen in economische en technische zin samenhangen is daarmee sprake van één opdracht. Hierdoor komt de waarde van de bouw van de parkeergarage boven de drempelwaarde uit, met als gevolg dat de werken aanbesteed moeten worden.

Deze zaak heeft betrekking op een aanbesteding voor het bouwen van een schoolgebouw. De overheidsopdracht is opgedeeld in twee percelen, namelijk perceel een Werktuigbouwkundige en Sanitaire installaties en perceel twee de Elektrotechnische installaties. In deze zaak heeft de gemeente een inschrijving ongeldig verklaard omdat de inschrijver een zogenaamde Model-K-verklaring niet heeft bijgevoegd bij de inschrijving. De gemeente heeft aangegeven dat het vereisten om een Model-K-verklaring in te dienen mogelijk duidelijker weergegeven had kunnen worden in het bestek. Maar stelt ook dat het niet zodanig onduidelijk was dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet kon begrijpen dat het verstrekken van een Model K-verklaring vereist was. Ook stelt de gemeente dat de eiser de gelegenheid onbenut heeft gelaten om haar vragen te stellen over de aanbesteding. De rechter is echter een andere mening toegedaan. In het bestek is een expliciete opsomming gegeven van de voorwaarden waaraan een inschrijving moet voldoen, wil het worden aangemerkt als een geldige inschrijving. Het verstrekken van een Model K-verklaring is daar niet genoemd. De Model K-verklaring is ook niet als bijlage meegezonden door de gemeente. In deze zaak is de rechter tot het oordeel gekomen dat de inschrijver niet kan worden verweten dat hij bij de gemeente niet geïnformeerd heeft over het al dan niet moeten verstrekken van een Model K-verklaring. Er wordt tot heraanbesteding van de opdracht overgegaan.

Rechtbank Zutphen, LJN: BK2785, 10/11/2009, Gemeenten Apeldoorn, Epe, Heerde, Olst-Wijhe

De voorliggende zaak heeft betrekking op een gezamenlijke aanbesteding van verschillende gemeenten voor het aangaan van een raamovereenkomst voor huishoudelijke verzorging in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). De gemeenten hebben een inschrijver uitgesloten omdat bij de inschrijving een voorbeeld-zorgovereenkomst is gevoegd, die bepalingen bevat die afwijken van het in het bestek voorgeschreven model. Het gaat om voorwaarden waaronder de zorg zal worden verleend. Op het toevoegen van of verwijzen naar algemene voorwaarden van de inschrijver staat de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving, aangezien dan aangenomen mag worden dat de inschrijver niet akkoord is met de voorwaarden en bepalingen van de concept raamovereenkomst. De rechter is tot het oordeel gekomen dat er voor de gemeenten geen verplichting bestond om de inschrijver de gelegenheid te bieden het verzuim te herstellen.

Een veelgehoorde klacht van ondernemers die zich inschrijven op aanbestedingen is dat de aanbestedende dienst afwijzingen te beperkt motiveert. Wat niet alleen jammer is voor de ondernemer die mogelijk lering kan trekken uit de afwijzingsgronden maar ook in strijd kan zijn met de motiveringsverplichtingen uit het aanbestedingsrecht.

Als een inschrijving of een aanmelding tot inschrijving door een aanbestedende dienst wordt afgewezen brengt dit voor een aanbestedende dienst motiveringsverplichtingen met zich mee. Als een ondernemer graag wil weten op welke gronden zijn inschrijving is afgewezen moet hiervoor een schriftelijk verzoek worden ingediend bij de aanbestedende dienst. In een afwijzingsbericht moet de aanbesteder de inschrijver(s) in kennis stellen van de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijver ten opzichte van de afgewezen inschrijving. Deze plicht vloeit voort uit het transparantiebeginsel waar het aanbestedingsrecht onder ander op is gestoeld. Dit om te controleren of het gunningsbesluit op basis van vooraf bekendgemaakte objectieve criteria tot stand is gekomen. De te hanteren beoordelings/wegingsmethodiek moet immers van te voren in het bestek bekend zijn gemaakt.

Het transparantiebeginsel concurreert echter wel met het andere vereisten waaraan de aanbesteder zich moet houden, namelijk het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de verstrekte informatie van de winnende inschrijver. In de motivatie van de afgewezen inschrijving mogen geen gegevens worden bekendgemaakt die door de winnende inschrijver als vertrouwelijk zijn verstrekt. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om de prijzen of andere bedrijfsgevoelige informatie. Ook als de verstrekte informatie niet expliciet door de winnende inschrijver als vertrouwelijk is gekenmerkt maar de aanbestedende dienst wel redelijkerwijs de vertrouwelijkheid hiervan moest vermoeden moet ook vertrouwelijk worden behandeld.

Ook wanneer een afwijzing van een inschrijving gebaseerd wordt op basis van ontbrekende gegevens in de inschrijving die daar wel bijgevoegd hadden moeten worden dient gemotiveerd te worden afgewezen. Hiervan kan sprake zijn als een inschrijver wordt afgewezen omdat niet op basis van gelijkwaardigheid kan worden voldaan aan keurmerken of normen die zijn opgenomen in de technische specificaties van het bestek.

De aanbestedende dienst moet informatie met betrekking tot de afwijzing van een inschrijving zo spoedig mogelijk verstrekken maar minimaal binnen een termijn van 15 dagen na de voorlopige gunning van de overheidsopdracht.

In aanbestedingsdocumenten wordt vaak verwezen naar certificaten of keurmerken in de selectiecriteria. Dit is echter alleen toegestaan als bepaalde producteigenschappen zich moeilijk laten omschrijven. Als inschrijvers niet beschikken over bepaalden certificaten of keurmerken dan moeten ook vergelijkbare oplossingen door de aanbesteder worden toegestaan. Dit vloeit voort uit het non-discriminatiebeginsel.

Als alleen inschrijvers worden toegelaten die beschikken over bepaalde merken, certificaten wordt bij voorbaat een deel van de markt uitgesloten. Hierdoor wordt de mededinging beperkt wat uiteindelijk het voornaamste doel is van het aanbesteden van overheidsopdrachten. Ook wanneer een aanbesteder naar bepaalde technische oplossingen toeschrijft zonder daarbij bepaalde benamingen te noemen wordt aangemerkt als mededinging beperkend.

In het kader van de duurzaamheidsdoelstellingen wordt door de overheid vaak verwezen naar Europese of internationale normen die een bepaald niveau van duurzaamheid weerspiegelen. Tot nog toe is uitgegaan dat het noemen van deze normen is toegestaan mits de aanbestedende dienst deze normen vergezeld met de woorden ‘of gelijkwaardig’. Uit een formeel verzoek van de Europese Commissie aan Nederland om een contract te herzien dat is gesloten in het kader van het beheer van koffieautomaten, blijkt dat de Europese Commissie een strengere uitleg voorstaat van het aanbestedingsrecht over het verwijzen naar bepaalde normen in aanbestedingsdocumenten dan tot nu toe in de aanbestedingspraktijk is gehanteerd. Volgens de Europese Commissie had de betreffende aanbestedende dienst duidelijke criteria moeten vaststellen aan de hand waarvan potentiële inschrijvers kunnen nagaan of een product als vergelijkbaar aan te merken valt. Volgens de Europese Commissie is bij het noemen van bepaalde normen vergezeld met de woorden ‘of gelijkwaardig’ niet voldoende.

Hoe de Europese rechter denkt over deze kwestie moet nog blijken als het überhaupt tot een gerechtelijke procedure komt. Een formeel verzoek van de Europese Commissie kan naar tevredenheid worden afgewikkeld zonder dat een rechter daar aan te pas hoeft te komen. Wordt er echter geen overeenstemming bereikt dan kan dit leiden tot een inbreukprocedure die leidt naar de Europese rechter. Op basis van diens uitspraak moet blijken of een aanbestedende dienst kan volstaan met de vermelding van de woorden ‘of gelijkwaardig’ of dat de functionele uitleg van het aanbestedingsrecht vereist dat de aanbestedende dienst in het bestek moet vermelden op welke wijze inschrijvers gelijkwaardigheid kunnen aantonen.