Op 19 februari jongstleden is de WIRA (Wet implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) in werking getreden;

Een aanbestedende dienst dient conform de huidige praktijk ten minste vijftien kalenderdagen tussen de voorlopige en definitieve gunning in acht te nemen, tenzij er maar één inschrijver is waaraan de opdracht is gegund;

Een vordering tot vernietiging van een gunningsbeslissing dient binnen een termijn van dertig kalenderdagen te geschieden in geval de opdracht conform de aankondigingsvoorschriften door de aanbestedende dienst is gepubliceerd;

In geval overheidsopdrachten niet zijn gepubliceerd conform de aankondigingsvoorschriften kan een ondernemer om vernietiging verzoeken binnen een termijn van zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten;

Bij vordering tot vernietiging biedt de WIRA de rechter de mogelijkheid de overeenkomst in stand te laten in geval sprake is van dwingende redenen van algemeen belang;

Aanbestedende diensten voldoen aan het vereiste van objectiviteit en transparantie als de beoordelingsmethode vooraf bekend is gemaakt;

Het hanteren van de gunningscriteria in afnemende volgorde van belangrijkheid voor opdrachten met een grote mate van beoordelingsvrijheid is toegestaan;

De aanbesteder mag aannemen bij gebrek aan vragen dat de gunningsmethode voor de inschrijvers niet alleen duidelijk was, maar ook dat zij daarmee akkoord gingen;

Aanbestedende diensten zijn niet verplicht de vakbekwaamheid middels certificaten te controleren. Het staat de aanbesteder vrij met minder bewijs van vakbekwaamheid genoegen te nemen;

Overheidsopdrachten voor specifieke werken die voor meer dan 50% worden gesubsidieerd door aanbestedende diensten die het drempelbedrag voor werken halen moeten worden aanbesteed;

Opdrachten voor diensten geplaatst in het kader van gesubsidieerde specifieke werken opdrachten moeten worden aanbesteed bij het halen van het drempelbedrag voor diensten;

Naar aanleiding van subsidietoekenning kunnen aanvankelijk niet aanbestedingsplichtige instellingen aanbestedingsplichtig worden;

Onderscheid tussen een subsidie of overheidsopdracht mogelijk op basis van specifieke kenmerken;

1. Europese regelgeving

Nihil

2. Nationale wet- en regelgeving

WIRA

Op 19 februari jongstleden is de WIRA (Wet implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) in werking getreden. Hiermee wordt de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG geïmplementeerd die de oude rechtsbeschermingsrichtlijnen (Richtlijnen 89/665/EG en 92/13/EG) vervangt. De WIRA is van toepassing op overheidsopdrachten waarop het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) van toepassing is. WIRA heeft tot doel de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten te verhogen. Met de inwerkingtreding van het WIRA wordt voorzien in een wettelijk kader waarmee de rechtsbescherming van betrokkenen wordt geborgd.

Een aanbestedende dienst dient conform de huidige praktijk ten minste vijftien kalenderdagen tussen de voorlopige en definitieve gunning in acht te nemen. In de WIRA is neergelegd dat een aanbestedende dienst de kennisgeving van een gunningsbeslissing een samenvattende beschrijving van de redenen van afwijzing van de inschrijving moet geven. De precieze invulling hangt af van de omstandigheden van het geval.

De vijftien dagentermijn begint te lopen op de dag na de datum waarop de mededeling van de (voorlopige) gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers of gegadigden. Als echter een voorafgaande bekendmaking van een opdracht niet vereist is hoeft deze termijn niet in acht te worden genomen. Dit is het geval bij de toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. De minimale termijn hoeft ook niet in acht te worden genomen als er slechts sprake is van één inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund. Dit geldt ook voor opdrachten die in het kader van een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem worden geplaatst.

Een overeenkomst dat is gesloten naar aanleiding van de gunningsbeslissing is vernietigbaar op basis van de volgende gronden en omstandigheden:

• De aanbesteder in strijd heeft gehandeld met de aanbestedingsvoorschriften uit het Bao of Bass;
• De minimum termijn van vijftien dagen niet in acht is genomen;
• De voorschriften inzake de plaatsing van opdrachten in het kader van de raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem niet in acht zijn genomen;
• Een vordering tot vernietiging van de gunningsbeslissing door een ondernemer kan voor het verstrijken van een periode van dertig kalenderdagen. Dit in geval de opdracht conform artikel 35, twaalfde tot en met zeventiende lid, 36 en 37 Bao respectievelijk 43 en 44 Bass bekend is gemaakt. Of de aanbestedende dienst aan de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving zond van de sluiting van de overeenkomst met daarbij de relevante redenen voor het gunningsbesluit;
• In alle andere gevallen kan een ondernemer een vordering tot vernietiging verzoeken binnen zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.

In de WIRA is opgenomen dat bij vordering tot vernietiging van een overeenkomst de rechter kan besluiten een overeenkomst in stand te laten. Dit indien alle relevante aspecten in aanmerking zijn genomen en sprake is van dwingende redenen van algemeen belang. Als een rechter de overeenkomst in stand houdt kan ambtshalve of op verzoek van een belanghebbende de duur van de overeenkomst worden ingekort.

3. Rechtspraak

Gerechtshof 's-Gravenhage, LJN: BK9808, 19/01/2010, Ministerie van Justitie

De onderhavige zaak heeft betrekking op een aanbesteding uitgeschreven door het Ministerie van Justitie aangaande de levering van hygiënische artikelen met als gunningscriterium laagste prijs. De afgewezen inschrijver stelt zich op het standpunt dat door de gehanteerde wijze van puntentoekenning (95 punten voor de geoffreerde prijs hygiënische artikelen en 5 punten voor het subgunningscriterium kosten spoedbestellingen) de Staat het gunnen aan degene met de laagste prijs feitelijk en objectief gezien geheel heeft losgelaten. De winnende inschrijver heeft minder punten gescoord op het onderdeel prijs hygiënische artikelen maar de opdracht gewonnen op basis van de kosten voor de spoedbestellingen. De afgewezen inschrijver stelt zich op het standpunt dat over het geheel genomen de winnende inschrijver niet de laagste prijs kan leveren aangezien de spoedbestellingen in de praktijk nauwelijks voorkomen. Het Hof is echter van oordeel dat aangezien de subcriteria en de te hanteren formule van te voren aan potentiële inschrijvers zijn bekend gemaakt en uitsluitend gebruik is gemaakt van een eenduidige wijze van prijsvergelijking, de gekozen beoordelingsmethode voldoet aan de eisen van objectiviteit en transparantie uit het aanbestedingsrecht.

Rechtbank Rotterdam, LJN: BL4031, 16/02/2010,Gemeente Rotterdam

Deze zaak heeft betrekking op een niet-openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve een architectenselectie voor de herontwikkeling van het stadskantoor te Rotterdam. Aan de vordering ligt de stelling ten grondslag dat de beoordeling door de beoordelingscommissie niet objectief en transparant is verricht en daarmee niet in overeenstemming met de gunningsleidraad is gehandeld. In deze zaak wijst de rechter de stelling af dat de onderhavige aanbesteding valt aan te merken als gebrekkig. De rechter is van mening dat architecten van het onderhavige kaliber geacht mag worden bekend te zijn dat in de gevraagde opdracht een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid moet bestaan, nu het hier een subjectief criterium betreft dat niet goed beoordeeld kan worden aan de hand van vooraf vastgestelde exacte wegingsfactoren. Gelet op de aard van de aanbesteding heeft de gemeente gekozen de (sub)gunningscriteria in afnemende volgorde van belang op te nemen in de gunningsleidraad. Naar het oordeel van de rechter hebben inschrijvers daar in het voortraject, bijvoorbeeld bij de nota van inlichtingen, geen vragen over gesteld, zodat moet worden aangenomen dat de reden waarom de gemeente voor vermelding van de gunningscriteria in afnemende volgorde van belangrijkheid heeft gekozen, voor de inschrijvers niet alleen duidelijk was, maar ook dat zij daarmee akkoord gingen.

Rechtbank Zutphen, LJN: BK9735, 16/12/2009,Gemeente Berkelland

De onderhavige zaak heeft betrekking op een aanbesteding met betrekking tot de beoogde nieuwbouw van een gemeentewerf ten behoeve van de buitendienst van de gemeente Berkelland. De overheidsopdracht is verdeeld in twee percelen, waarbij perceel 1 de bouw van de gemeentewerf betreft en perceel 2 de daarvoor benodigde installaties. In deze zaak vordert de niet-winnende inschrijver de winnende inschrijving ongeldig te laten verklaren omdat door de gemeente naast de referentiegegevens geen certificaten zijn geëist waaruit de technische vakbekwaamheid blijkt. Naar het oordeel van de rechter is de gemeente niet verplicht te verzoeken om certificaten om de vakbekwaamheid van de inschrijvers te beoordelen. Het staat de aanbesteder vrij met minder bewijs genoegen te nemen omdat het risico voor de gemeente komt bij een niet-toereikende vakbekwaamheid, aldus de rechter.

Rechtbank Alkmaar, LJN: BL4512, 03/12/2009,Gemeente Heerhugowaard

De onderhavige zaak vordert een kringloopwinkel de gemeente Heerhugowaard te verplichten de inzameling en verwerking van grof huishoudelijk afval en textiel aan te besteden. De gemeente heeft de opdracht aanbesteed als een IIB-dienst en voor een partij gekozen die bij de inzameling van het afval en textiel mensen inzet met een verminderde kans in de arbeidsmarkt. De kringloopwinkel is de mening toegedaan dat de gemeente Heerhugowaard onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar niet in de gelegenheid te stellen mee te dingen naar de betreffende opdracht. Dit had volgens haar wel gemoeten op grond van eigen gemeentelijke beleidsregels en de algemene nationale en Europese beginselen van aanbestedingsrecht. De gemeente had de opdracht volgens de kringloopwinkel via een meervoudig onderhandse aanbesteding dienen te gunnen. In deze zaak heeft de rechter geen oordeel geveild over de vraag of in het onderhavige geval al dan niet sprake was van een aanbestedingsplicht. Dit omdat de gemeente heeft aangegeven dat zij een eventuele aanbestedingsprocedure zal organiseren met toepassing van artikel 19 Bao (voorbehouden opdrachten sociale werkvoorzieningen). De kringloopwinkel voldoet niet aan de eisen uit artikel 19 Bao waardoor de rechter de vorderingen bij gebrek aan belang heeft afgewezen.

4. Rechtsleer

Subsidie of overheidsopdracht

Aanbestedende diensten vragen zich met regelmaat af of er in een concrete situatie sprake is van een subsidie of overheidsopdracht. Bij subsidieverstrekking zijn er een aantal aanbestedingsrechtelijke vragen die de aanbestedende dienst behulpzaam kunnen zijn om antwoord te geven of in een concrete situatie sprake is van een aanbestedingsplicht. 17-02-2009

Artikel 8 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) is de enige bepaling die expliciet ingaat op de aanbestedingsrechtelijke consequenties van subsidiering. Deze bepaling heeft betrekking op overheidsopdrachten die voor meer dan 50% door de aanbestedende diensten worden gesubsidieerd met betrekking tot één van de volgende type overheidsopdrachten:

• Civieltechnische werkzaamheden;
• Bouwwerken voor ziekenhuizen;
• Inrichting voor sportbeoefening;
• Recreatie en vrijetijdsbesteding;
• School- en universiteitsgebouwen;
• Gebouwen met een administratieve bestemming.

Ook overheidsopdrachten voor diensten die voor meer dan 50% door de aanbestedende diensten worden gesubsidieerd die verband houden met de opsomming van de bovenstaande type overheidsopdrachten, moeten aanbesteed worden. In het kader van deze bepaling is net als bij reguliere overheidsopdrachten wel vereist dat de relevante drempelwaarden respectievelijk werken en diensten worden gehaald. Alleen dan is er sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.

Als er bij subsidiering geen sprake is van de omstandigheden zoals geschetst in het bovenstaande kader moet teruggevallen worden op de reguliere aanbestedingsvragen om de aanbestedingsplicht te toetsen. Is er sprake van een overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingswetgeving? Als een aanbestedende dienst rechtstreeks subsidie verstrekt moet bij twijfel kritisch naar de definitie van een overheidsopdracht in de zin van artikel 1, lid 2 Richtlijn 2004/18/EG (artikel 1 sub h-k Bao) worden gekeken. Deze wordt daarin als volgt gedefinieerd:

Overheidsopdrachten zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, een op geld waardeerbare tegenprestatie, die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijn.

Als er bij subsidieverstrekking geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst dan is er ook geen sprake van een overheidsopdracht in aanbestedingsrechtelijke zin. Subsidieverstrekking is veelal een eenzijdig besluit van de zijde van de aanbestedende dienst. Een overeenkomst daarentegen is een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meerdere partijen jegens elkaar een verbintenis aangaan. Hierdoor wordt niet voldaan aan de definitie van een overheidsopdracht met betrekking tot het vereiste van een schriftelijke overeenkomst waardoor geen sprake is van een aanbestedingsplicht. Zo vallen er nog een aantal andere kenmerken te onderscheiden die erop wijzen dat sprake is van een overheidsopdracht dan wel een subsidie.

Een subsidie wordt vaak aangewend om bepaalde maatschappelijke doelen te bevorderen zonder dat een aanbestedende dienst daar direct belang bij heeft. Bij een overheidsopdracht wordt de opdracht in de markt geplaatst om te voorzien in een bepaalde behoefte van de aanbestedende dienst zelf en zijn vaak commercieel van aard. Een ander kenmerk van een subsidie is dat wanneer niet aan de vereisten in de subsidieregeling wordt voldaan het geld wordt teruggevorderd of de subsidie wordt stopgezet. Bij een overheidsopdracht ligt er een duidelijke verbintenis, prestatie, tussen ondernemer en aanbestedende dienst. Bij wanprestatie kan nakoming van de prestatie bij de civiele rechter worden gevorderd.

Als helder is dat er sprake is van een subsidie en geen overheidsopdracht kan het zijn dat de subsidieontvanger door de subsidie aanbestedingsplicht wordt. Ondanks dat de subsidieontvanger initieel geen publiekrechtelijke instelling was kan de subsidieontvanger dit wel worden vanwege de subsidie. Dit heeft te maken van de definitie van een publiekrechtelijke instelling in het aanbestedingsrecht.

Een publiekrechtelijke instelling is een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

• de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,
• het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
• de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Om aangemerkt te worden als publiekrechtelijke instelling moet aan alle bovenstaande criteria worden voldaan. Dus als een van de bovenstaande drie criteria niet van toepassing is, is er geen sprake van een publiekrechtelijke instelling en dus ook niet van een aanbestedingsplicht. Als de activiteiten van de subsidieontvanger in hoofdzaak door een aanbestedende dienst of publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd, en de subsidieregeling de andere vereisten bevat om te kunnen spreken van een publiekrechtelijke instelling, heeft de subsidieontvanger bij het plaatsen van overheidsopdrachten die de relevante drempelbedragen halen een aanbestedingsplicht. Om de aanbestedingsplicht van een subsidieontvanger te voorkomen wordt in de praktijk soms minder subsidie verstrekt om te voorkomen dat aan het eerste vereisten wordt voldaan, in hoofdzaak gefinancierd door, om te kunnen spreken van een publiekrechtelijke instelling.